Précautions sur le caractère animateur de la Holding | CJEC

Précautions sur le caractère animateur de la Holding

Découvrez la chronique d'Expert & finance extraite du 130e numéro de Données Partagées.

La holding animatrice, quelques rappels

La holding animatrice de groupe bénéficie de nombreux avantages fiscaux : exonération des titres en matière d’ISF, la possibilité d’effectuer un apport en numéraire en vue d’obtenir une réduction d’ISF, réaliser un pacte DUTREIL transmission ou ISF directement sur les titres de la holding… En bref, tous les avantages que l’on peut retrouver sur une société opérationnelle

Lors d’une conférence donnée par l’Institut des avocats conseils fiscaux (IACF) le 10 juin 2013, la direction de la législation fiscale, sans modifier pour autant sa doctrine administrative écrite, a évoqué certainesconditions restrictives telles que l’impossibilité d’avoir deux holdings animatrices dans un groupe de sociétés, l’impossibilité de détenir l’immobilier professionnel au travers d’une filiale ou encore l’obligation d’animer l’ensemble des filiales.

En l’absence d’un cadre juridique sécurisé, l’Administration fiscale a tenté de bâtir un projet d’instruction qui a été abandonné en juin 2014 car finalement estimé pénalisant pour le capital investissement.

Trois décisions de justice récentes face à un concept mal défini

Face aux incertitudes liées au caractère animateur, des décisions de justice récentes peuvent laisser espérer que les juges ne se laisseront pas convaincre par les nouvelles conditions restrictives non écrites de l’Administration.

En effet, trois décisions plaident en faveur d’une évolution favorable du caractère animateur.

La première décision, en date du 30 janvier 2014, concerne un contribuable qui revendiquait l’application de l’article 150-0 D ter sur la plus-value de cession de titres de sa holding qu’il pensait animatrice. Dans ce cas d’espèce, le contribuable n’a pas obtenu gain de cause mais le juge administratif a conclu que la holding animatrice ne relève pas d’une tolérance administrative, comme le soutient l’Administration, mais de la loi. Donc, à partir du moment où la Holding est réellement animatrice, le contribuable peut obtenir le bénéfice de l’article 150-0 D ter.

Les deux autres jugements, en date du 11 décembre 2014, concernait un même contribuable qui revendiquait à la fois l’exonération « ISF biens professionnels » pour une partie des titres de la holding et pour l’autre partie, un pacte Dutreil. Dans cette affaire, l’une des participations détenues minoritairement par la holding, n’était ni contrôlée ni animée par la holding. Sur ce motif, l’Administration a contesté le caractère animateur de la holding mais le TGI de Paris a donné raison au contribuable se défendant du fait que l’Administration n’écrit nulle part qu’une holding animatrice doit animer l’ensemble de ses participations.

Ces jugements qui n’ont pour l’instant été rendus qu’en première instance devront être confirmés par d’autres pour constituer une véritable jurisprudence.

Les rapports Caresche et Carré incitent à la reprise d’un projet d’instruction

La notion de holding animatrice a été abordée dans le cadre d’un rapport des députés Caresche et Carré déposé le 16 septembre 2015, ils relèvent notamment les problématiques suivantes :

  • Autour de la notion de groupe : « une holding qui ne fait partie d’aucun groupe ne peut être qualifiée d’animatrice, tandis qu’une holding ayant une seule filiale peut l’être ». Sur ce sujet, il est souligné le fait qu’il n’existe aucun pourcentage de détention légal permettant de rattacher une filiale à sa holding ;

  • Autour de la notion d’animation du groupe : « une condition de contrôle et de gestion de la société mère a été posée par la jurisprudence ; pour le bénéfice de la qualification du bien professionnel, elle a par ailleurs indiqué que la seule participation au capital ou l’exercice de mandats sociaux par le redevable n’était pas suffisante. La seule prise en compte des moyens matériels et humains de la holding est également insuffisante » ;

  • Autour de l’obligation d’animer l’intégralité des participations : « L’Administration fiscale aurait, à plusieurs reprises, pris position pour affirmer que le défaut d’animation de l’une des filiales emporte disqualification de la notion de holding animatrice. Cette interprétation semble avoir été écartée par un arrêt du TGI de Paris du 11 décembre 2014, reconnaissant explicitement qu’une société holding qui anime effectivement les filiales dont elle a le contrôle effectif peut détenir une participation minoritaire dans une société non animée sans perdre sa qualification de holding animatrice ».

Les députés invitent l’Administration à reprendre ses travaux sur l’instruction fiscale afin que sa publication intervienne au plus tôt. A défaut, un amendement pourrait être déposé dans le cadre du prochain projet de loi de finances.

L’Administration doit aussi s’efforcer de ne pas figer le caractère animateur de la holding sur des notions trop restrictives et doit également prendre en considération les pratiques très évolutives du droit des affaires.

Les praticiens force de proposition pour une sécurité fiscale accrue

Face à l’inaction du gouvernement, la Fédération nationale du droit du patrimoine (FNDP) et les trois ordres (avocats, notaires et experts-comptables) ont chacun proposé, en fin d’année 2015, leur définition de la holding animatrice. On note que certains éléments sont plus favorables que la doctrine administrative et la jurisprudence :

  • Inverser la charge de la preuve en fixant des critères clairs et en assimilant l’activité de la holding à une activité commerciale : aujourd’hui, en cas de contrôle, c’est le contribuable qui doit prouver le caractère animateur ;

  • Une holding peut être animatrice dès sa constitution : aujourd’hui, un délai de « mise en route » est nécessaire avant de se prévaloir du caractère animateur ;

  • Les prestations de services suffiraient à caractériser l’animation :actuellement, les prestations de services ne sont qu’une condition accessoire au caractère animateur;

  • Un chef d’entreprise qui exercerait à la fois des fonctions de direction dans la holding et dans la/les filiale(s) ne remettrait pas en cause l’animation : pour conduire la politique de groupe, la jurisprudence est beaucoup plus favorable à la holding qu’à la personne physique ;

  • Le contrôle serait acquis lorsque la holding dispose d’une fraction de droits de vote supérieure à celle détenue par chacun des autres associés : cette notion de contrôle serait alors plus souple qu’un pourcentage de détention fixe, qui peut avoir ses limites en présence de grands groupes.

Les précautions à prendre sur les projets d’holding animatrice…en attendant la suite

Tout d’abord, deux conditions majeures doivent être respectées, l’une essentielle, qui est la conduite d’une politique définie puis contrôlée par la holding via la production de rapports de gestion réguliers émanant des filiales, l’autre accessoire, qui est la fourniture de prestations de services aux filiales.

Tout d’abord, le fait de mentionner expressément le caractère animateur dans l’objet social de la holding permet d’identifier clairement l’activité de la holding.

Concernant la politique générale du groupe, la holding doit définir un plan stratégique à moyen-long terme en imposant le développement/ralentissement des activités visées par des directives en termes d’objectifs de marges à atteindre etc… Une convention d’animation doit donc être rédigée dans ce sens prévoyant que la holding définira seule et exclusivement cette politique. Il pourrait être opportun de créer un comité des décisions stratégiques du groupe chargé de définir la politique générale de chacune des filiales. Ces flux de communication permettront au contribuable de prouver à l’administration le caractère véritablement animateur de la holding.

Sur les prestations de services, on veillera qu’elles ne fassent pas double emploi avec l’exercice des fonctions de direction du chef d’entreprise au sein même des filiales. Une solution alternative consiste à désigner la société prestataire en qualité de dirigeant de droit de la société utilisatrice des prestations. Cette solution impose que la société utilisatrice soit une SAS puisqu’un dirigeant de SARL ou de SA ne peut être légalement qu’une personne physique.

Exemple de schéma de détention préconisé :